Fusions et absorptions d’entreprise
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La fusion s'opère par absorption d'une ou de plusieurs sociétés par une autre ou bien par la constitution d'une nouvelle société. Ces fusions sont régies en partie par des règles communes.
L’absorption d’une société par une autre possédant 90 % ou plus des actions, parts et titres qui confèrent le droit de vote de la première société constitue une variante qui bénéficie d’un formalisme allégé.
La fusion par constitution d’une nouvelle société est l’opération par laquelle plusieurs sociétés transfèrent à une société qu’elles constituent, par suite de leur dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine (actif et passif) moyennant l’attribution à leurs associés d’actions ou de parts de la nouvelle société.
Dans les 2 types de fusion, une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des actions ou parts attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable peut-être versée.
Les fusions transfrontalières de sociétés et les fusions impliquant une société européenne (SE) comportent des règles additionnelles.
Personnes concernées
La fusion est possible pour toutes les sociétés dotées de la personnalité juridique et aux groupements d'intérêt économique (GIE).
Conditions préalables
Une fusion peut également avoir lieu lorsqu’une ou plusieurs des sociétés ou GIE qui sont absorbés ou qui disparaissent :
- font l’objet d’une procédure de faillite, de concordat ou d’une procédure analogue tels que le sursis de paiement, la gestion contrôlée, etc., ou ;
- sont en liquidation à condition de ne pas avoir commencé la répartition de leurs actifs.
Une société à responsabilité limitée, une société coopérative ou un GIE ne peut absorber une autre société ou GIE que si les associés remplissent les conditions requises pour acquérir la qualité d’associé ou de membre de la société ou du GIE absorbant.
La société résultant de la fusion prend obligatoirement la forme d'une société anonyme lorsque :
- une des sociétés qui fusionnent est gérée selon un régime de participation des travailleurs ;
- la société résultant de la fusion est une société de droit luxembourgeois régie par le même système.
Modalités pratiques
Préparation de la fusion
Les sociétés qui envisagent de fusionner doivent établir un projet de fusion. Il s'agit d'un document d’information important pour les tiers et les associés. Il n’engage cependant pas la société alors que les décisions formelles n'interviennent qu'ultérieurement.
Le projet de fusion indique :
- la forme, la dénomination et le siège social des sociétés qui fusionnent/disparaissent et ceux envisagés pour la société issue de la fusion ;
- le rapport d’échange des actions ou parts et paiement en espèces ;
- les modalités de remise des actions ou parts de la société absorbante/nouvelle société ;
- la date à partir de laquelle :
- ces actions ou parts donnent le droit de participer aux bénéfices ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;
- les opérations de la société absorbée/société qui disparaît sont considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte de la société absorbante/nouvelle société ;
- les droits assurés par la société absorbante/nouvelle société aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ou parts ou les mesures proposées à leur égard ;
- tous les avantages particuliers attribués aux experts procédant à l’évaluation dans la fusion ou aux organes des sociétés.
Le projet de fusion doit être déposé au RCS pour publication au RESA au moins un mois avant la décision de l’assemblée portant sur la fusion.
Si la société absorbante est titulaire de la totalité des actions, parts et autres titres conférant droit de vote des sociétés à absorber, le projet ne doit pas indiquer :
- le rapport d’échange des actions ou parts et paiement en espèces ;
- les modalités de remise des actions ou parts de la société absorbante ;
- la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée sont considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte de la société absorbante.
Ces règles restent applicables s’il s’agit d’une société européenne.
Réalisation de la fusion
Rapport sur les modalités de la fusion de l’organe de gestion de la société
Le rapport de la direction de l’entreprise s’adresse aux associés de la société. Il explique et justifie du point de vue juridique et économique le projet commun de fusion et en particulier le rapport d’échange des actions ou parts.
Il peut contenir les mêmes informations que le rapport du réviseur.
Il est possible sur décision unanime des associés et autres porteurs de titres conférant droit de décision d’y renoncer dans un souci de simplification de la procédure.
Rapport sur les modalités de la fusion du réviseur ou d’un expert
L’intervention du reviseur d’entreprise vise à établir un rapport sur les modalités de la fusion pour chaque société. Son intervention est obligatoire. Cependant, les organes dirigeants des sociétés qui envisagent de fusionner peuvent s’entendre sur la désignation d’un expert indépendant qui sera nommé par le Président du tribunal d’arrondissement du siège d’une des sociétés à fusionner.
Le rapport doit indiquer :
- si le rapport d’échange est pertinent et raisonnable ;
- la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé ;
- si cette ou ces méthodes sont adéquates ;
- l’importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;
- les difficultés particulières d’évaluation s’il en existe.
Pour simplifier la procédure, les associés et autres porteurs de droits de décision peuvent décider d’y renoncer. Cette décision doit être unanime.
Modalités de la communication avec les associés
Une fusion est une opération complexe. Les associés doivent donc être en mesure de décider en connaissance de cause.
Ainsi, au moins un mois avant la date de la réunion de l’assemblée générale qui se prononce sur un projet commun de la fusion, l’associé a le droit de prendre connaissance, au siège social, des documents suivants :
- le projet commun de fusion ;
- les comptes annuels ;
- les rapports de gestion des 3 derniers exercices des sociétés qui fusionnent ;
- le cas échéant, un état comptable arrêté à une date qui ne doit pas être antérieure au premier jour du 3e mois précédant la date du projet commun de fusion au cas où les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de 6 mois à cette date ;
- le cas échéant, les rapports de la direction et du réviseur relatifs à la fusion.
L’associé est en droit d’obtenir ces informations sur demande et sans frais. La société peut opter pour la communication électronique des informations en cas d’accord des associés. Elle peut également les publier sur internet.
Si la société absorbante est titulaire de la totalité des actions, parts et autres titres conférant droit de vote des sociétés à absorber, ne s’appliquent pas les exigences relatives aux :
- rapport des organes de gestion ;
- rapport du réviseur ne sont pas requis ;
- modalités de communication avec les associés.
Lorsqu’une fusion par absorption est effectuée par une société qui détient au moins 90%, mais pas la totalité des actions, parts et autres titres conférant un droit de vote aux assemblées générales de la ou des sociétés absorbées, le rapport du réviseur n’est pas requis et les modalités de communication avec les associés ne s’appliquent pas si :
- les associés minoritaires de la société absorbée peuvent exercer le droit de faire acquérir leurs actions ou parts par la société absorbante ;
- ils ont le droit d’obtenir une contrepartie correspondant à la valeur de leurs actions ou parts ;
- en cas de désaccord sur cette contrepartie, celle-ci est déterminée par le juge.
Décision de fusionner
La fusion requiert l’approbation des associés, actionnaires ou porteurs de titres donnant droit au vote de chacune des sociétés qui fusionnent.
La décision requiert les conditions de quorum de présence et de majorité prévues pour les modifications des statuts.
Les procès-verbaux des assemblées générales qui décident la fusion sont établis par acte notarié. Il en est de même du projet commun de fusion lorsque la fusion ne doit pas être approuvée par les assemblées générales de toutes les sociétés qui fusionnent.
Le notaire doit vérifier et attester l’existence et la légalité des actes et formalités incombant à la société auprès de laquelle il instrumente et du projet de fusion.
Sous réserve de situations particulières, l’accord de tous les associés est requis dans les sociétés de personnes en raison de la modification de leurs droits. Cette règle vaut également pour les porteurs de titres représentatifs du capital.
Dans les sociétés en commandite simple et dans les sociétés coopératives, le droit de vote des associés est proportionnel à leurs parts dans la société.
L’accord de tous les associés est requis pour les sociétés absorbantes ou à absorber qui sont :
- des sociétés en nom collectif ;
- des sociétés coopératives dont les associés sont tenus indéfiniment et solidairement ;
- des sociétés civiles ;
- des GIE.
L’accord de tous les associés est requis pour les sociétés à absorber lorsque la société absorbante est :
- une société en nom collectif ;
- une société en commandite simple ;
- une société coopérative dont les associés sont tenus indéfiniment et solidairement ;
- une société civile ;
- un GIE.
L’accord unanime des titulaires de parts non représentatives du capital est requis :
- dans les sociétés absorbantes ou à absorber qui sont :
- des sociétés en nom collectif ;
- des sociétés coopératives dont les associés sont tenus indéfiniment et solidairement ;
- des sociétés civiles ;
- des GIE.
- dans les sociétés à absorber lorsque la société absorbante est :
- une société en nom collectif ;
- une société en commandite simple ;
- une société coopérative dont les associés sont tenus indéfiniment et solidairement.
Dans les autres cas, notamment lorsque la fusion par absorption est effectuée par une société qui détient au moins 90%, ou la totalité la totalité des actions, parts et autres titres conférant un droit de vote aux assemblées générales de la ou des sociétés absorbées, l’approbation de la fusion par l’assemblée générale de la société absorbante n’est pas nécessaire si :
- la publication au RESA est faite pour la société absorbante, un mois au moins avant la date de la réunion de l’assemblée générale de la ou des sociétés absorbées appelées à se prononcer sur le projet commun de fusion ;
- tous les associés de la société absorbante ont pu prendre connaissance, au siège social de cette société, du projet de fusion, des comptes annuels avec les rapports de gestion des 3 derniers exercices, et le cas échéant les rapports des experts ou organes de gestion ;
- un ou plusieurs associés de la société absorbante disposant d’au moins 5% des actions ou parts du capital souscrit ont le droit de requérir jusqu’au lendemain de la tenue de l’assemblée générale de la société absorbée la convocation d’une assemblée générale de la société absorbante appelée à se prononcer sur l’approbation de la fusion. L’assemblée doit être convoquée de façon à être tenue dans le mois de la réquisition.
Cependant la publication au RESA doit-être faite pour chacune des sociétés à l’opération un mois au moins avant que l’opération ne prenne effet entre parties.
Dans les sociétés en commandite simple et dans les sociétés en commandite par actions, l’accord de tous les associés commandités est requis.
S’il existe plusieurs catégories d’actions, titres ou parts, représentatifs ou non du capital, et que la fusion entraîne une modification de leurs droits respectifs, la délibération doit réunir dans chaque catégorie les conditions de présence et de majorité requises par la loi ou les statuts.
La décision de la fusion est à publier au RESA.
Droits des créanciers
Les créanciers des sociétés qui fusionnent, dont la créance est antérieure à la date de la publication des actes constatant la fusion, peuvent demander la constitution de sûretés pour leurs créances, à condition de pouvoir démontrer que :
- la fusion constitue un risque pour l’exercice de leurs droits ;
- la société :
- ne leur a pas fourni de garanties adéquates ;
- ne dispose pas de garanties suffisantes.
La demande est à adresser dans les 2 mois au tribunal d’arrondissement, dans le ressort duquel la société débitrice a son siège social. La demande n’a pas pour effet d’arrêter la fusion.
La société débitrice peut écarter cette demande en payant le créancier. Dans le cas contraire, si la sûreté n’est pas fournie dans le délai fixé, la créance devient immédiatement exigible.
Les obligataires des sociétés participant à une fusion bénéficient des mêmes droits.
Les porteurs de titres, autres que des actions ou parts, auxquels sont attachés des droits spéciaux doivent jouir, au sein des sociétés de droits au moins équivalents à ceux dont ils jouissaient dans la société absorbée, à moins que la modification de ces droits a été dûment approuvée par une assemblée des porteurs de ces titres statuant comme en matière de changement de statuts. En cas de divergences notamment, les titres en cause peuvent-être rachetés au prix de leur évaluation faite dans le projet de fusion.
Responsabilités
Si la société absorbée ou absorbante est :
- une société en nom collectif ;
- une société en commandite simple ;
- une société en commandite par actions ;
- une société coopérative dont les associés sont tenus indéfiniment et solidairement ;
- une société civile ;
- un GIE ;
les associés ou les membres restent tenus, conjointement ou solidairement selon le cas, à l’égard des tiers, des engagements de la société dissoute antérieurs :
- à l’opposabilité aux tiers de l’acte de fusion, ou ;
- à la fusion dans le cas de la société absorbante.
Ils peuvent cependant être exonérés de cette responsabilité par une clause expresse insérée dans le projet et l’acte de fusion dûment publié au RESA.
Publicité de la fusion
La société absorbée doit effectuer la publicité de sa disparition au RESA.
La société absorbante doit, le cas échéant, effectuer la publicité de l’augmentation de capital ou de la modification de ses statuts au RCS.
Protection des associés de la société absorbée
Les associés de la société absorbée qui estiment être lésés peuvent engager la responsabilité pour faute des membres des organes d’administration et des experts intervenus dans la fusion pendant un délai de 5 ans.
Nullité d’une fusion
La nullité d’une fusion peut uniquement être prononcée par le tribunal. L’action en nullité est possible pendant 6 mois seulement après la publicité. Le tribunal peut accorder un délai à la société pour régulariser la situation.
Les causes de nullité sont limitées et concernent des règles fondamentales, telles :
- l’absence d’acte notarié ;
- la nullité des décisions de fusion.
La décision prononçant la nullité de la fusion doit-être déposée au RCS pour publication au RESA. Un recours reste possible pendant un délai de 6 mois.
La société absorbante reste tenue des obligations contractées.
Effets d’une fusion
Dissolution de la société absorbée
La société absorbée dans une fusion est dissoute et elle disparaît comme entité juridique.
Dans le cas de fusion par constitution d’une société nouvelle, les 2 sociétés préexistantes disparaissent.
Transfert du patrimoine
Le patrimoine de la société dissoute avec l’actif et le passif est transféré à la société absorbante ou à la nouvelle société résultant de la fusion. Ce transfert se fait de plein droit et sans formalité.
Cependant le transfert de droits de propriété mobiliers/immobiliers ou industrielle/intellectuelle ou d’autres droits réels autres que sûretés doivent être effectués suivant les lois spéciales applicables pour être opposables aux tiers.
Le transfert du passif vise aussi bien les dettes connues que les dettes non révélées dans la fusion.
Les associés
Les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante et leurs parts dans la société absorbée sont annulées.
Situation des contrats
Les contrats en cours, y compris les contrats de travail, passent de plein droit à la société absorbante ou à la nouvelle société.
Prise d’effet
Le patrimoine de la société absorbée est dévolu de plein droit à la société absorbante dès l’acte de fusion.
Cependant, par rapport aux tiers, c’est toujours la publication au RESA qui rend les opérations opposables.
Fusion confusion
La fusion dite « fusion confusion » est un cas particulier de la fusion absorption. La société absorbante détient déjà la totalité du capital de la société absorbée avant la réalisation de la fusion.
La procédure de la fusion dans ce cas est simplifiée. La fusion au plan économique étant déjà réalisée le formalisme lié à la protection des intérêts divers peut être allégé.
Le rapport de l’organe de direction et le rapport du réviseur ne sont pas requis.
La fusion ne donne pas lieu à l’émission d’actions nouvelles.
Lorsqu’une la société absorbante détient au moins 90%, des sociétés absorbées, l’approbation de la fusion par l’assemblée générale de la société absorbante est nécessaire, sauf si :
- la publication au RCS a été effectuée pour la société absorbante, un mois au moins avant la date de la réunion de l’assemblée générale de la ou des sociétés absorbées se prononçant sur le projet de fusion, ou ;
- tous les associés de la société absorbante ont pu prendre connaissance du projet de fusion un mois au moins avant l’assemblée, des comptes annuels et des rapports de gestion des 3 derniers exercices des sociétés qui fusionnent et des rapports s’ils ont été dressés, ou ;
- les associés de la société absorbante disposant d’au moins 5% des actions ont demandé la convocation. Cette possibilité existe jusqu’au lendemain de la tenue de l’assemblée générale de la société absorbée. L’assemblée doit être convoquée de façon à être tenue dans le mois de la réquisition.
Le rapport de l’organe de direction et le rapport du réviseur et la procédure de consultation des documents financiers ne sont pas requis si :
- les associés minoritaires de la société absorbée ont pu exercer le droit de faire acquérir leurs actions ou parts par la société absorbante, ou ;
- ont pu obtenir une contrepartie correspondant à la valeur de leurs actions ou parts.
En cas de désaccord sur cette contrepartie, celle-ci est déterminée par le juge.
Ces règles particulières ne s’appliquent pas aux fusions transfrontalières et à la société européenne.
Fiscalité
En l’absence de mesures particulières, chaque étape juridique de la fusion est imposée de manière distincte. En conséquence, le coût fiscal de l’opération peut parfois s’avérer très lourd.
Cependant, un régime de faveur a été mis en place afin de ne pas dissuader les entreprises d’effectuer des opérations de restructuration d’entreprises. Celui-ci est guidé par le double souci de faciliter au mieux les fusions d’un point de vue fiscal et de préserver le droit du Trésor sur les plus-values latentes existantes au jour de la fusion.
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Références légales
-
Loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales
-
Règlement grand-ducal du 5 décembre 2017
portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales
-
Loi modifiée du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises
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