Fusion transfrontalière d’entreprises
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La fusion transfrontalière est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés relevant de plusieurs Etats, dissoutes mais non liquidées, transmettent à une société existante ou nouvelle, leur patrimoine actif et passif compris.
Au Luxembourg, la fusion de tout type de société est possible.
La fusion transfrontalière se traite comme une fusion de droit luxembourgeois, complétée par certaines règles permettant la prise en compte de la législation des autres pays s’appliquant aux sociétés concernées par la fusion.
La fusion transfrontalière est possible tant pour la fusion absorption que pour la fusion par constitution de société nouvelle.
Personnes concernées
La fusion qui implique une société luxembourgeoise est possible pour toutes les sociétés dotées de la personnalité juridique ainsi qu'aux groupements d'intérêt économique.
Une société ou un groupement d’intérêt économique peut également contracter une opération de fusion avec une société ou un groupement d’intérêt économique de droit étranger.
Conditions préalables
La fusion s'opère par :
- absorption d'une ou de plusieurs sociétés par une autre société, ou ;
- constitution d'une nouvelle société.
La fusion transfrontalière d’une société luxembourgeoise est possible pour autant que le droit national applicable à la société de droit étranger ne s’y oppose pas.
Par exemple : le droit étranger ne permet pas la fusion de certains types de société, ce qui la rend impossible en pratique dans la mesure où les fusions doivent être reconnues juridiquement dans les Etats concernés par la fusion.
Modalités pratiques
Les formalités de droit étranger s’appliquant à la société étrangère impliquée dans une fusion transfrontalière concernent notamment :
- le processus décisionnel relatif à la fusion ;
- la protection des créanciers des sociétés qui fusionnent ;
- la protection des obligataires et des porteurs de titres ou de parts ;
- la situation des travailleurs.
Préparation de la fusion transfrontalière
Les sociétés qui envisagent de fusionner établissent un projet de fusion. Il s'agit d'un document d’information important pour les tiers et les associés. Il n’engage pas la société alors que les décisions formelles interviennent ultérieurement.
Le projet de fusion transfrontalière indique :
- la forme, la dénomination et le siège social des sociétés qui fusionnent et ceux envisagés pour la société issue de la fusion ;
- le rapport d’échange des actions ou parts et paiement en espèces ;
- les modalités de remise des actions ou parts de la société absorbante ;
- la date à partir de laquelle ces actions ou parts donnent le droit de participer aux bénéfices ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;
- la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée sont considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte de la société absorbante ;
- les droits assurés par la société absorbante aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ou parts ou les mesures proposées à leur égard ;
- tous avantages particuliers attribués aux experts procédant à l’évaluation dans la fusion ou aux organes des sociétés ;
- les statuts de la société absorbante ;
- une description des effets probables de la fusion sur l’emploi ;
- le cas échéant, des informations sur les procédures relatives à l’implication des travailleurs ;
- des informations concernant l’évaluation du patrimoine actif et passif transféré à la société absorbante ;
- les dates des comptes des sociétés qui fusionnent utilisés pour définir les conditions de la fusion.
Le projet de fusion doit être publié au Recueil électronique des sociétés et associations (RESA) ainsi que dans les autres bulletins nationaux des autres Etats concernés au moins un mois avant la décision de l’assemblée portant sur la fusion.
Outre les indications à fournir en fonction de la forme de la société, la publication doit également comporter :
- la forme, la dénomination et le siège statutaire de la société qui fusionne ;
- les indications sur l’accès aux registres des informations publiées sur les états financiers et comptables ;
- le numéro d’immatriculation auprès de ces registres pour chaque société qui fusionne ;
- des modalités d’exercice des droits des créanciers de la société concernée ;
- l’adresse à laquelle peut être obtenue, sans frais, une information exhaustive sur la fusion.
Rapport sur les modalités de la fusion de l’organe de gestion de la société
Le rapport de la direction de l’entreprise s’adresse aux associés de la société expliquant et justifiant du point de vue juridique et économique le projet commun de fusion et, en particulier, le rapport d’échange des actions ou parts.
Le rapport est mis à la disposition des associés et des salariés ainsi qu'à leurs représentants au plus tard un mois avant la date de l’assemblée générale décidant de la fusion.
Le rapport explique les conséquences de la fusion pour :
- les associés ;
- les créanciers ;
- les salariés.
Si l’organe de direction ou d’administration d’une société qui fusionne reçoit à temps un avis émis par les représentants de ses salariés, cet avis est annexé au rapport.
Ce rapport peut contenir les mêmes informations que le rapport du réviseur. Il est possible d’y renoncer, sur décision unanime des associés et autres porteurs de droit de décision, pour simplifier la procédure.
Rapport sur les modalités de la fusion du réviseur
L’intervention du reviseur d’entreprise permet d’établir un rapport sur les modalités de la fusion pour chacune des sociétés. Son intervention est obligatoire. Le rapport doit être disponible un mois avant la date de la réunion de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet commun de fusion.
Cependant, les organes dirigeants des sociétés qui envisagent de fusionner peuvent s’entendre sur la désignation d’un expert indépendant à désigner par :
- le Président du tribunal d’arrondissement du siège d’une des sociétés à fusionner au Luxembourg, ou ;
- l’autorité d’une juridiction compétente d’un autre Etat dont relève une des sociétés à fusionner.
Le rapport d’expert n’est pas requis si tous les associés et les porteurs des autres titres conférant un droit de vote de chacune des sociétés participant à la fusion l'ont unanimement décidé.
Réalisation de la fusion transfrontalière
De nombreuses règles sont communes entre :
- la fusion de sociétés de droit luxembourgeois ;
- la fusion transfrontalière où intervient les législations étrangères des sociétés concernées.
Ces règles communes concernent des aspects, tels que :
- les droits des actionnaires et des créanciers ;
- les responsabilités en cas de fusion.
Dans le cas d'une fusion transfrontalière, les règles relatives aux fusions transfrontalières s'ajoutent aux règles relatives aux fusions de sociétés régies par le droit luxembourgeois.
Modalités de la communication avec les associés
Une fusion étant une opération complexe, il est important de mettre les associés en mesure de décider en connaissance de cause.
L’associé a le droit, un mois au moins avant la date de la réunion de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet commun de fusion, de prendre connaissance, au siège social, des documents suivants :
- le projet commun de fusion ;
- les comptes annuels ;
- les rapports de gestion des 3 derniers exercices des sociétés qui fusionnent ;
- le cas échéant, un état comptable arrêté à une date qui ne doit pas être antérieure au premier jour du troisième mois précédant la date du projet commun de fusion au cas où les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de 6 mois à cette date ;
- le cas échéant, les rapports de la direction et du réviseur relatifs à la fusion.
L’associé est en droit d’obtenir ces informations sur demande et sans frais. La société peut opter pour la communication électronique des informations, en cas d’accord des associés ou encore les publier sur internet.
Décision de fusionner
La fusion transfrontalière requiert l’approbation des associés ou actionnaires ou porteur de titres donnant droit au vote de chacune des sociétés qui fusionnent.
La décision requiert les conditions de quorum de présence et de majorité prévues pour les modifications des statuts. Il en résulte que les conditions de majorité dépendent de la forme juridique de la société.
Sous réserve de situations particulières, l’accord de tous les associés est requis dans les sociétés de personnes en raison de la modification de leurs droits. Cette règle vaut également pour les porteurs de titres représentatifs du capital.
L’assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent peut subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à la condition qu’elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière.
Dans le cas d’une absorption d’une société par une autre possédant 90% ou plus des actions, parts et titres conférant le droit de vote de la première société dans une fusion transfrontalière, l’approbation des assemblées générales de chacune des sociétés qui fusionnent et, le cas échéant, des porteurs de titres autres que des actions ou des parts, après examen des rapports de l’organe de de direction et du réviseur, n’est pas requis.
La décision de la fusion est publiée au RESA.
Intervention du notaire ou de l’autorité compétente étrangère
Le notaire luxembourgeois doit :
- vérifier et attester l’existence et la légalité :
- des actes et formalités incombant à la société qui l'a mandaté ;
- du projet commun de fusion transfrontalière ;
- délivrer un certificat.
Lorsque la société nouvelle absorbante est une société de droit luxembourgeois, le contrôle de légalité du notaire porte également sur la constitution de cette société.
S’il existe dans une autre Etat concerné par la fusion une procédure permettant de modifier le rapport d’échange des titres ou des parts, ou une procédure visant à indemniser les associés minoritaires, les autres sociétés qui fusionnent doivent accepter explicitement cette disposition si elle n’existe pas dans la législation de leur pays. Le notaire ou l’autorité compétente peut délivrer le certificat, même si une procédure de ce type est engagée. Le certificat doit cependant indiquer que la procédure est en cours.
La décision prise à l’issue de la procédure lie la société issue de la fusion transfrontalière et l’ensemble de ses associés.
Publicité de la fusion
La société absorbée doit effectuer la publicité de sa disparition au RESA.
Nullité d’une fusion
La nullité d’une fusion peut uniquement être prononcée par le tribunal. Le tribunal peut accorder un délai à la société pour régulariser la situation.
Les causes de nullités sont limitées et concernent des règles fondamentales, telles :
- l’absence d’acte notarié ;
- la nullité des décisions de fusions.
Cependant, dans le cas d’une fusion par absorption d’une société de droit étranger au Luxembourg, la nullité ne peut plus être prononcée lorsque les formalités de publication sont effectuées.
La société absorbante reste tenue des obligations contractées.
Effets d’une fusion
Les effets d’une fusion transfrontalière pour une société de droit luxembourgeois sont les mêmes que dans une fusion interne, en ce qui concerne la dissolution de la société absorbée, le transfert du patrimoine, la situation des contrats.
Prise d’effet
La date d’effet juridique de la fusion est déterminée par le droit de l’Etat de la société absorbante. Elle peut être différente de la date d’effet comptable.
La fusion par absorption d’une société de droit étranger au Luxembourg est réalisée et prend effet à l’égard des tiers à partir de la date de la publication au RESA du procès-verbal de l’assemblée générale de la société absorbante qui décide la fusion.
La fusion par absorption d’une société de droit luxembourgeois par une société de droit étranger, la radiation de la société absorbée s’effectue dès réception par le RCS de la notification de la prise d’effet de la fusion par le registre dont relève la société absorbante.
Les obligations résultant des contrats de travail sont transférées à la société absorbante à la date de prise d’effet de la fusion.
Fiscalité
La société absorbante est une société étrangère
Le régime des fusions transfrontalières est aligné sur celui des fusions internes. Le bénéfice de fusion sera exonéré aux mêmes conditions que si les sociétés fusionnant étaient toutes les 2 des sociétés résidentes. Le régime est différent selon que la société absorbante est une société résidente de l’Union européenne ou non.
La société absorbante est une société luxembourgeoise
La société absorbante luxembourgeoise aura le choix d’évaluer les biens reçus dans le cadre de la fusion :
- à leur valeur comptable, ou ;
- à leur valeur d’exploitation, ou ;
- à toute autre valeur intermédiaire entre ces 2 valeurs.
Organismes de contact
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Références légales
-
Loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales
-
Loi modifiée du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises
-
Loi du 27 mai 2016
modifiant, en vue de réformer le régime de publication légale relatif aux sociétés et associations, - la loi modifiée du 19 décembre 2002
-
Règlement grand-ducal du 5 décembre 2017
portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales
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