Maintien des sociétés et transfert de résultats à l’intérieur du groupe

La gestion d’un groupe pose des problèmes spécifiques liés à l’existence de sociétés qui, sur le plan juridique, sont indépendantes. Contrairement à la réalité économique qui reconnaît l’ensemble comme ne formant qu’une seule entité, le droit ne reconnaît pas (ou très peu) la notion de groupe.

Il en est ainsi du droit fiscal qui considère chaque société d'un groupe comme une société indépendante, devant avoir des relations "normales" (comme avec des tiers) avec les sociétés sœurs et mère du groupe. Le droit fiscal impose aux différentes entités du groupe de dégager un résultat société par société.

Un système de bénéfice consolidé existe, mais ses conditions d’application sont contraignantes et il n’est que très peu utilisé.

La structuration juridique des groupes en société mère, filiales et sous filiales, se révèle particulièrement mal adaptée lorsque certaines sociétés se mettent à générer des pertes. Les pertes d’une ou plusieurs filiales ne pouvant être utilisées pour compenser des résultats imposables d’autres sociétés du groupe.

Or, il est de la responsabilité d’un groupe d’optimiser sa gestion fiscale pour minimiser la charge globale d’impôt et/ou retarder la date de paiement de l’impôt.

Pour obtenir une planification fiscale efficace, les groupes peuvent être amenés à transférer des résultats d’une société à une autre. Différentes techniques peuvent être utilisées tout en prenant bien soin de ne pas tomber dans l’abus de droit.

Modification des relations contractuelles entre sociétés du groupe

Le leasing ou la location

Une possibilité de transfert de résultats d’une société à l’autre consiste, pour une société, à acquérir des équipements ou des immeubles et à les relouer à une autre société du groupe. Cette méthode présente plusieurs avantages :

• elle permet d’imputer à une société bénéficiaire d’un groupe les amortissements dégressifs et les charges d’emprunts éventuelles, tandis que les loyers facturés à une société déficitaire seront moins importants en début de location (à condition toutefois de respecter le prix du marché afin d’éviter un ajustement du bénéfice imposable), d’où un transfert de résultat temporaire. Ce transfert peut être important dans le cas d’un investissement immobilier pour lequel, pendant de nombreuses années, les loyers ne pourront couvrir les amortissements et les emprunts ;
• la dissociation de la propriété et de l’utilisation permet à un groupe de faire entrer dans la société qui investit des actionnaires étrangers qui seraient intéressés uniquement par une rentabilité à long terme et parfois par la possibilité d’imputer le déficit des premières années sur leurs résultats bénéficiaires.

La limite d’utilisation de la location est posée par la législation qui fait entrer le leasing dans les activités réglementées. Ce système ne peut donc s’appliquer qu’aux locations simples sauf à posséder dans le groupe une société autorisée à exercer ce genre d’activité.

Les abandons de créances

Une autre technique consiste à réaliser des abandons de créances entre les sociétés bénéficiaires et les sociétés déficitaires du groupe. Pour que l’opération conserve sa pleine efficacité, il est nécessaire que l’abandon soit considéré comme déductible dans le chef de la société qui y consent.

L’abandon de créances est une remise de dettes consentie par le créancier à son débiteur. Il s’agit en principe d’une opération à caractère exceptionnel parce que la logique des affaires s’accommode mal de tels renoncements. Il faut distinguer :

• les abandons de créance à caractère commercial : s’ils sont consentis dans l’intérêt commercial de la société créancière, l’abandon sera déductible.
• les abandons de créance à caractère financier : abandons consentis non pour des raisons commerciales mais en raison d’un contrat de société (exemple : la société mère abandonne une créance due par sa filiale). Cet abandon de créance n’est en principe pas déductible, il constitue un complément d’investissement auprès du créancier et augmente le coût d’acquisition de sa participation.

Utilisation de filiales transparentes

La transparence fiscale signifie que la taxation a lieu au niveau des associés qui incluent dans leurs résultats fiscaux les produits et les pertes de leurs filiales transparentes à concurrence de leur participation dans ces sociétés. Par cette transparence, on arrive à une consolidation de fait, permettant l’imputation des pertes des filiales sur le profit de la société mère ou la non-taxation temporaire des profits de la filiale en cas de pertes de la société mère.

En pratique, les groupes peuvent avoir été constitués à un moment où toutes les filiales étaient bénéficiaires. L’intérêt de la transparence fiscale n’étant alors pas décelé, les filiales sont constituées sous forme de sociétés de capitaux opaques dont la responsabilité des associés est limitée. Les conséquences fiscales d’une transformation d'une société de capitaux en société transparente pouvant se révéler particulièrement lourdes, il est nécessaire de bien étudier l’utilisation de cette technique de transfert de résultats.

Location-gérance

Une autre solution de transfert de résultat à l’intérieur d’un groupe peut consister, pour une société, à donner son fonds de commerce en gérance pour une durée limitée. Dans cette hypothèse, la société qui donne son fonds de commerce en location ne sera pas considérée comme cessant son activité. Elle recevra des loyers qui viendront s’imputer sur les déficits antérieurs. Les pertes d’exploitation du fonds viendront en diminution des résultats de la société qui gère le fonds de commerce.

Limites à l’utilisation de ces différentes techniques

Il serait tentant de croire que transférer des résultats d’une société à une autre est aisé et par conséquent de penser que les règles fiscales qui ne reconnaissent pas la notion de groupe peuvent facilement être contournées.

Le droit à l’habileté juridique et au choix de la voie la moins imposée comporte cependant certaines limites. L’administration dispose en effet d’une arme qu’est la répression des abus des formes et des possibilités de constructions du droit civil : en cas d’abus, les impôts sont perçus tels qu’ils devraient l’être dans des conditions de droit adaptées aux opérations économiques.

En pratique, les choix des techniques de transfert de résultat entre sociétés d’un groupe doit donc être dicté par des considérants économiques, commerciaux ou stratégiques. L’optimisation fiscale peut valablement conforter ces choix. En revanche, privilégier le seul facteur fiscal paraît dangereux.

Consolidation (intégration) fiscale

Le régime des sociétés mères et filiales permet une circulation des dividendes au sein des groupes en exonération fiscale ; mais il ne constitue pas, à proprement parler, une fiscalité spécifique de groupe.

L’avantage d’un tel régime d’intégration consiste à permettre de compenser, le cas échéant, les pertes réalisées par les filiales avec les bénéficies de la société mère (et vice-versa). Ainsi le Luxembourg a t’il introduit le régime du bénéficie consolidé. L’intégration ou la consolidation fiscale est un régime fiscal par lequel la filiale d’une société mère est assimilée à un simple établissement stable de sorte qu’il y ait compensation entre des bénéfices et des pertes subies au sein des deux sociétés, ceci alors même qu’il s’agit de deux contribuables différents.

Conditions d’application

Les sociétés en cause doivent être des sociétés de capitaux.

La société intégrante doit en principe être une société de droit luxembourgeois, souvent elle-même filiale d’une maison mère étrangère. La consolidation fiscale est également ouverte depuis le 1er janvier 2002 aux établissements stables de sociétés de capitaux non-résidentes. La société de capitaux non-résidente doit, dans ce cas, être soumise à un impôt correspondant à l’IRC luxembourgeois.

Les sociétés dont les résultats sont à consolider doivent être des sociétés opaques pleinement imposables à l’IRC luxembourgeois. La consolidation fiscale internationale n’est donc pas possible. Les sociétés transparentes n’existant pas au regard de l’impôt, la détention indirecte d’une participation dans une société opaque, par l’intermédiaire d’une société transparente est assimilée à la détention directe de la société opaque par l’associé de la société transparente.

• la société intégrante doit détenir, de façon directe ou indirecte, 95 % au moins du capital de la filiale à consolider (ce taux peut être abaissé à 75%, sur avis du ministre des finances ; la participation doit par ailleurs être reconnue particulièrement apte au développement économique du pays). La détention indirecte vise le cas de figure dans lequel la société dominante détient tout ou partie du capital social de la société intégrée par le biais d’une société intermédiaire.

• les sociétés à consolider doivent déposer une demande écrite conjointe auprès des Bureaux d’imposition respectifs avant la fin du premier exercice de la période pour laquelle le régime de l’intégration est demandé. L’agrément administratif est donné pour une période minimale de 5 ans. La compensation n’opère ses effets qu’à partir de la date d’agrément.

Régime fiscal

Intégration des revenus de la filiale dans ceux de la société mère

Il y a établissement séparé du résultat des entreprises dominées et dominantes. Les revenus (positifs ou négatifs) de la filiale sont attribués à l’entreprise dominante de sorte qu’il y a compensation des résultats (positifs ou négatifs) réalisés par les deux entreprises.

L’addition des résultats fiscaux des sociétés à intégrer est réalisée sans égard au fait qu’une partie des résultats fiscaux peut résulter d’opérations intra-groupe. Autrement dit, les opérations intervenues entre la société mère et sa filiale sont traitées comme des opérations conclues entre tiers.

Une exception : la correction de valeur que la société-mère peut avoir constituée sur les titres de sa filiale est à réintégrer pour le calcul de l’impôt, ceci afin d’éliminer les risques de double déduction (correction de valeur chez la mère, perte fiscale chez la fille).

Du point de vue du régime des retenus à la source, les filiales sont réputées, sur le plan fiscal, ne pas distribuer de dividendes à la société mère. De ce fait, aucune retenue à la source n’est exigible, tout comme le dividende ne constituera pas un revenu pour la société mère.

Report de pertes dans le chef de la filiale

L’intérêt du régime du bénéficie consolidé consiste à pouvoir compenser les pertes des différentes sociétés intégrées avec les profits réalisés par les autres sociétés intégrées.

Ceci ne s’applique toutefois que pour les pertes fiscales subies par les différentes sociétés intégrées à partir de la date d’application du régime de l’intégration fiscale. Les déficits antérieurs d’une filiale ne sont pas à prendre en compte dans le calcul du bénéfice consolidé, sauf si le résultat fiscal isolé de la filiale ayant réalisé la perte ainsi que le résultat fiscal consolidé pour une année déterminée est positif.

Obligations déclaratives

Les filiales continuent de remettre des déclarations fiscales annuelles comme si elles n’étaient pas intégrées. La société mère devra déposer, outre sa déclaration propre, une déclaration d’ensemble faisant ressortir la base imposable dans l’optique du régime du bénéfice consolidé.

Impôt commercial communal

Lorsque les sociétés sont consolidées au regard de l’IRC, elles seront toujours consolidées en matière d’ICC. Il n’est pas possible que des sociétés soient fiscalement intégrées au regard de l’IRC sans l’être du même coup au regard de l’ICC.

Impôt sur la fortune

L’impôt sur la fortune ne prévoit pas de régime d’intégration fiscale. La double imposition au niveau des groupes de sociétés est en effet déjà évitée par l’application du privilège des sociétés mères et filiales.

Le mécanisme de l’imputation de la charge de l’impôt sur la fortune permet de garder la neutralité de l’impôt sur la fortune. La société peut donc imputer jusqu’à la totalité de l’impôt sur la fortune (à condition d’avoir une charge d’impôt sur le revenu des collectivités qui soit égale à la charge d’impôt sur la fortune due) en comptabilisant une réserve spéciale maintenue pendant 5 ans dans ses comptes commerciaux, pour un montant de 5 fois l’impôt sur la fortune. Ce mécanisme garantit que l’entreprise décidant de thésauriser les bénéfices sociaux ne se trouve pas pénalisée par rapport à celle distribuant des dividendes parfois élevés.

Fusion d’entreprises

La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés, dissoutes mais non liquidées, transmettent à une société existante ou nouvelle, leur entier patrimoine, actif et passif compris. Leurs apports sont rémunérés par l’attribution de droits sociaux représentatifs de la société préexistante ou nouvelle et, éventuellement, du versement d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des parts ou actions distribuées.

Le schéma de base d’une opération de fusion entraîne trois effets juridiques distincts mais concomitants, à savoir :

• la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante ou à la société nouvelle issue de la fusion ;
• corrélativement à la transmission de son patrimoine, l’opération de fusion entraîne nécessairement la dissolution de la société absorbée ;
• la fusion suppose la rémunération des apports de la société absorbée. Celle-ci est réalisée au moyen d’une attribution de droits sociaux. Ainsi, les associés de la société absorbée doivent recevoir des titres de la société absorbante en contrepartie de leurs apports.

En l’absence de mesures particulières, chaque étape juridique de la fusion est imposée de manière distincte :

• la dissolution de la société entraîne l’imposition immédiate du résultat de liquidation, et notamment celle des plus-values latentes réalisées au cours de l’opération ;
• la société absorbante doit payer les droits d’enregistrement prévus pour les augmentations de capital ;
• quant aux associés de la société absorbée, ils seront imposés à raison de la plus-value dégagée par l’échange des titres.

En application du principe précédent, le coût fiscal de l’opération peut parfois s’avérer très lourd. Aussi, afin de ne pas dissuader les entreprises d’effectuer des opérations de restructuration d’entreprises, un régime de faveur a été mis en place, guidé par le double soucis de faciliter au mieux les fusions d’un point de vue fiscal et de préserver le droit du Trésor sur les plus values latentes existantes au jour de la fusion.

Ce régime consiste en un sursis d’imposition des réserves latentes. Ce régime est destiné à faciliter le regroupement des sociétés passibles de l’impôt sur le revenu des collectivités, en visant la neutralité fiscale de l’opération. En effet, ce régime a pour effet d’assimiler les fusions à une opération intercalaire laquelle n’emporte pas la cessation de l’activité mais bien la continuité de l’exploitation de la société absorbée par la société absorbante.

Imposition de la société absorbée

Afin de bénéficier du régime du sursis d’imposition, le transfert du patrimoine social doit remplir un certain nombre de conditions :

• la société absorbante doit être une société opaque résidente pleinement imposable ;
• la transmission doit s'opérer contre remise de droits sociaux par la société absorbante ou contre annulation d’une participation de la société absorbante dans la société absorbée. Toutefois le versement d’une soulte en espèces peut accompagner la remise des droits sociaux, tant que cette soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des titres remis aux associés de la société absorbée ;
• la transmission doit avoir lieu dans des conditions exposant les réserves latentes à une imposition ultérieure. Cet objectif ne peut être réalisé que si la société absorbante aligne dans son propre bilan les valeurs telles qu’elles figuraient dans le bilan de la société absorbée.

Imposition de la société absorbante

Plusieurs hypothèses sont à distinguer selon que la société absorbante détenait ou non une participation dans la société absorbée. Le cas échéant, il faut également tenir compte du taux de participation précédemment détenu.

La société absorbante ne détenait pas de participation

• Pour bénéficier du sursis, la reprise de la société absorbée doit s’effectuer à la valeur comptable de l’avoir social de cette dernière.
• Prime de fusion
  Le nombre des actions à émettre aux anciens actionnaires de la société absorbée résulte de la parité d’échange entre la valeur d’une action de l’absorbante et d'une action de l’absorbée. Comme par ailleurs la valeur nominale des actions de l’absorbante est constante, il s’ensuit qu’un écart comptable peut naître en raison de la reprise de l’actif social à sa valeur comptable et l’émission des nouvelles actions. Il s’agit de la prime de fusion.

La prime de fusion présente le caractère d’un supplément d’apport non imposable pour l’absorbante. Elle fait partie des fonds propres de l’absorbante.

La société absorbante détenait une participation de 10 % => exonération fiscale

Dans ce cas, un régime privilégié, différent du régime de sursis, s’applique. Celui-ci ne requiert pas que la société absorbante remplisse toutes les conditions prévues par la loi fiscale pour bénéficier du privilège des sociétés mères et filles en cas de distribution de dividendes (conditions de durée, etc.).

Il suffit que la société absorbante détienne au moins 10 % du capital social de celle absorbée. Ce régime privilégié étend dans ce cas le bénéfice du régime des sociétés mères et filiales à la plus-value d’échange des titres sociaux, comme s’il s’agissait d’un dividende.

Cette solution est calquée sur le régime des produits de liquidation d'une société de capitaux qui est assimilé au versement d’un dividende, lorsque le bénéficiaire de ce produit est lui-même une société de capitaux. Les plus-values latentes existantes au jour de la fusion doivent cependant rester imposables pour l’avenir. Voilà pourquoi le régime de l’exonération fiscale ne s’applique qu’aux fusions par lesquelles l’absorbante reprend à la valeur comptable les biens de l’absorbée.

La société absorbante détenait une participation de moins de 10 %

L’opération de fusion se traduit normalement dans les livres de l’absorbante par une annulation de la participation et par l’inscription des actif et passif correspondant à cette participation. Si le coût d’acquisition historique de la participation est inférieur à la valeur comptable des biens transmis, il y aura constatation d’un bénéfice comptable.

Le bénéfice fiscal est quant à lui calculé en faisant une fiction de réalisation de la participation à sa valeur d’exploitation, et non en comparant les valeurs comptables des biens acquis lors de la fusion

=> Bénéfice = valeur d’exploitation de la participation – valeur comptable figurant dans le bilan initial de la société absorbante.

Report de pertes de l’absorbée

La fusion opérant transfert de l’universalité du patrimoine, on pourrait penser que le report de pertes de l’absorbée pourrait être utilisé par l’absorbante, comme s’il s’agissait de ses propres pertes. La loi fiscale dispose cependant que seul celui qui a subi les pertes peut les porter en déduction. Les pertes de la société absorbée ne peuvent donc pas être reprises par la société absorbante, sauf si les sociétés absorbante et absorbée ont fait l’objet d’une imposition collective.

Remarque : si le déficit de l’absorbée ne peut être imputé sur le bénéfice de l’absorbante, rien n’interdit en revanche l’imputation des déficits de l’absorbante sur les résultats positifs de l’absorbée. Ceci pourrait inciter les contribuables à opérer des fusions à l’envers ("la sardine avalant la baleine"), l’absorbante reprenant souvent le nom de l’absorbée dans de telles hypothèses.

Si du point de vue économique, il apparaît que c’est bien la société bénéficiaire qui a absorbé la société déficitaire, et non l’inverse, et que la fusion ne s’explique que par l’intention d’imputer les pertes de la société absorbée, il s’agira alors d’une fraude à la loi inopposable à l’administration. La sanction en étant le refus du droit au report de pertes de l’absorbante, parce qu’il s’agit, d’un point de vue économique, de l’absorbée.

Imposition de l’associé

En échange des apports, les associés reçoivent des titres de la société absorbante. La société absorbante procède ainsi à une augmentation de capital sur base de la parité d’échange des titres, les titres ainsi émis étant distribués aux associés de la société absorbée. L’échange n’étant rien d’autre qu’une vente, il y a risque d’imposition dans le chef des associés de la société absorbée, dès lors que les titres qu’ils reçoivent en échange ont une valeur supérieure à ceux qu’ils détenaient préalablement. Afin de ne pas entraver les opérations de restructuration, le législateur a ainsi prévu certaines dispositions permettant un échange de titres en exemption d’impôts :

associé de la société absorbée = personne physique

L’opération ne déclenche pas d’imposition, quel que soit le pourcentage de participation détenu.

associé de la société absorbée = entreprise individuelle

Les titres reçus en échange sont réputés constituer les mêmes biens que les titres anciens, il n’y a donc pas lieu de constater un quelconque bénéfice de cession.

associé de la société absorbée = société de capitaux

Quel que soit le pourcentage de capital détenu, l’opération ne constituera jamais une opération imposable.

Fusion transfrontalière

Les fusions transfrontalières sont des fusions impliquant à coté d’une (ou plusieurs) société(s) de droit luxembourgeois, une (ou plusieurs) société(s) de droit étranger.

On peut distinguer selon que la société absorbante est une société luxembourgeoise ou étrangère :

société absorbante = société étrangère

Le régime des fusions transfrontalières est aligné sur celui des fusions internes. Le bénéfice de fusion sera exonéré aux mêmes conditions que si les sociétés fusionnant étaient toutes les 2 des sociétés résidentes. Il faut distinguer selon que la société absorbante est une société résidente de l’Union européenne ou non :

• si l’absorbante est un résident d’un Etat tiers, il y aura découverte des plus-values latentes. Les biens de l’entreprise seront évalués à leur valeur marchande et soumis à l’impôt au titre de produit de liquidation ;
• si l’absorbante est un résident d’un Etat membre de l’Union européenne, la fusion pourra être réalisée en neutralité fiscale, à condition que le Luxembourg conserve son pouvoir d’imposition ultérieur des plus-values latentes existantes à la date de la fusion. La neutralité fiscale ne sera donc possible qu’au regard des biens de l’entreprise restant rattachés à un établissement stable luxembourgeois ainsi qu’à la condition que les biens soient transférés à leur valeur comptable et non pas marchande. Si la société étrangère absorbante cède par la suite son établissement stable luxembourgeois, la part de bénéfice provenant du transfert des avoirs à la valeur comptable sera effectivement imposable à Luxembourg.

Société absorbante = société luxembourgeoise

La société absorbante luxembourgeoise aura le choix d’évaluer les biens reçus dans le cadre de la fusion à leur valeur comptable ou à leur valeur d’exploitation ou à toute autre valeur intermédiaire entre ces 2 valeurs.

L’évaluation des biens faite par l’absorbant ne sera pas fonction des valeurs alignées à l’étranger par l’absorbée, sauf dans les cas où la législation étrangère soumet la neutralité de la fusion transfrontalière à des exigences d’évaluation particulière.

Si l’absorbante luxembourgeoise reprend les valeurs comptables alignées par l’absorbée dans le passé, la date d’acquisition des biens repris par l’absorbante est réputée être la date d’acquisition effective par l’absorbée.