L’autorité parentale est l’ensemble des droits et obligations conférés aux père et mère sur la personne et sur les biens de leur enfant mineur pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Elle est le corollaire du droit et du devoir de garde, de surveillance et d’éducation.

Cette autorité parentale conjointe ne pose pas de problèmes au cas où les parents sont mariés. En effet, pendant le mariage, les père et mère exercent en commun leur autorité.

En outre, si les père et mère sont divorcés ou séparés de corps, l’autorité parentale est en principe exercée par celui d’entre eux auquel le tribunal a confié la garde de l'enfant suite à un divorce ou à une séparation de corps, sauf le droit de visite et de surveillance de l’autre.

La question est dès lors celle de savoir si les père et mère non mariés respectivement divorcés peuvent prétendre à une autorité parentale (une garde de l’enfant) conjointe.

A noter que selon la voie de divorce choisie et le moment où la demande est formulée, les démarches et modalités pour l’attribution de l’autorité parentale conjointe peuvent varier.

Personnes concernées

• Les père et mère non mariés ayant un enfant en commun ;
• Les père et mère qui sont en instance de divorce ;
• Les père et mère qui décident de divorcer par voie de consentement mutuel ;
• Les père et mère après que le divorce ait été prononcé.

Modalités pratiques

Père et mère non mariés

Sur l’enfant dont les parents ne sont pas mariés, l’autorité parentale est exercée par celui des père et mère qui l’a volontairement reconnu. Si l’un et l’autre l’ont reconnu, la loi prévoit que l’autorité parentale est exercée par la mère. Cette disposition a toutefois été déclarée non conforme à la Constitution par la Cour constitutionnelle car étant contraire à l'égalité des citoyens devant la loi. Mais ceci n'implique pas nécessairement le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, car en fonction de l’intérêt de l’enfant, le juge peut décider de n’attribuer l’exercice de l’autorité parentale qu’à un seul des deux parents.

En tout cas, l’autorité parentale peut être exercée en commun par les 2 parents non mariés s’ils en font la déclaration conjointe devant le juge des tutelles.

Cette déclaration se fait par voie de requête, à savoir sur papier libre, devant le juge des tutelles. L’assistance d’un avocat à la Cour n’est pas nécessaire. Les délais de procédure sont rapprochés et les coûts sont faibles.

Père et mère en instance de divorce

A l'heure actuelle, la jurisprudence est réticente à accorder une garde conjointe aux père et mère dans le cadre d’un divorce, suivant en cela de près les textes juridiques qui peuvent être interprétés comme faisant obstacle à l’institution d’une garde conjointe.

Par conséquent, la garde conjointe ne pourra en principe pas être obtenue dans le cadre d’une action en divorce, ni en référé (au provisoire), ni au fond (décision définitive).

Père et mère qui divorcent par voie de consentement mutuel

Bien qu’aucun texte légal ne le prévoie, il semble que le Président du tribunal d’arrondissement - qui statue sur les demandes en divorce par consentement mutuel - ne s’oppose pas à une garde conjointe, lorsqu’une mesure pareille a été expressément prévue par les père et mère dans le cadre de leur convention de divorce par consentement mutuel.

Juridiquement parlant, il s’agit plutôt d’une tolérance que d’une application stricte des textes légaux.

Quoiqu’il en soit, la garde conjointe (autorité parentale conjointe) peut se concevoir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel.

Père et mère après le divorce

Le tribunal des tutelles pourra toujours, après le divorce, déterminer, modifier ou compléter le droit de garde pour le plus grand avantage de l’enfant.

La jurisprudence du tribunal des tutelles semble toujours aller dans le sens d’un refus d’une garde conjointe (autorité parentale conjointe), et ce même dans l’hypothèse où les père et mère divorcés ont exprimé leur accord à cet égard, et en dépit des recommandations du Parquet, qui, quant à lui, ne s’oppose souvent pas non plus au concept de l’autorité parentale conjointe en cas d’accord des parents divorcés.

Là encore, la Cour constitutionnelle a récemment décidé que les articles du Code civil qui attribuent l’exercice de l’autorité parentale exclusivement au parent ayant obtenu la garde de l’enfant étaient contraires à la Constitution, et plus précisément au principe d’égalité devant la loi, alors que la loi permet l’autorité parentale conjointe pour les parents non mariés ayant reconnu l’enfant. Par conséquent, un parent qui n’aurait pas obtenu la garde de l’enfant commun, pourrait valablement demander à ce que l’autorité parentale soit exercée conjointement par les deux parents, si l’intérêt de l’enfant le justifie.

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