Les contrats fiduciaires dans lesquels le fiduciaire est, quelle que soit son origine ou le lieu du siège de son autorité de contrôle :

• un établissement de crédit : un établissement dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts et d’autres fonds remboursables et effectuer des crédits pour son propre compte ; ou
• une entreprise d'investissement comme un gérant de fortune, un commissionnaire, etc. ; ou
• une société d'investissement à capital variable ou fixe ; ou
• une société de titrisation ; ou
• un représentant-fiduciaire agissant dans le cadre d'une opération de titrisation ; ou
• une société de gestion de fonds commun de placement ou de fonds de titrisation ; ou
• un fonds de pension comme une société d’épargne-pension à capital variable ; ou
• une entreprise d'assurance ou de réassurance ; ou
• un organisme national ou international à caractère public qui opère dans le secteur financier.

Dans le contrat fiduciaire, une ou plusieurs personnes peuvent agir comme fiduciants. De même, un ou plusieurs fiduciants peuvent nommer plusieurs fiduciaires.

Constitution de la fiducie

La fiducie nécessite un contrat (contrat fiduciaire). Il n’est donc pas possible de constituer une fiducie par simple acte unilatéral.

Pour que le contrat soit valable, 4 conditions doivent être respectées :

• le consentement des parties contractantes doit être libre et éclairé : elles doivent savoir à quoi elles s’engagent. Le consentement ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol (tromperie ou manœuvre frauduleuse) ou la violence (contrainte physique ou morale) ;
• les parties contractantes doivent avoir la capacité de contracter : elles doivent avoir la capacité juridique, sont ainsi exclus les majeurs incapables ainsi que les mineurs non-émancipés ;
• le contenu du contrat doit être :
  • licite : seuls les objets qui sont dans le commerce juridique sont des objets licites ; et
  • certain : l’objet du contrat doit être déterminé précisément ou être déterminable à partir d’éléments contenus dans le contrat ;
• la cause du contrat doit être licite : le motif qui conduit chaque partie à contracter doit être conforme aux lois.

Autonomie patrimoniale

Le patrimoine fiduciaire est distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, comme de tout autre patrimoine fiduciaire. Les biens qui le composent ne :

• peuvent être saisis que par les créanciers dont les droits sont nés à l'occasion du patrimoine fiduciaire ;
• font pas partie du patrimoine personnel du fiduciaire en cas de liquidation ou de faillite de celui-ci ou de toute autre situation de concours entre ses créanciers personnels.

Le fiduciaire doit comptabiliser le patrimoine fiduciaire séparément de son patrimoine personnel et des autres patrimoines fiduciaires.

Chaque patrimoine fiduciaire distinct est inscrit dans les livres du fiduciaire sur un compte clairement identifié comme compte fiduciaire. Ce compte comporte une référence au contrat de fiducie auquel il se rapporte.

Obligations fiduciaires

Les obligations fiduciaires correspondent aux droits vis-à-vis du fiduciaire, du fiduciant et, le cas échéant, du bénéficiaire.

Ce sont ces obligations qui déterminent la mission du fiduciaire, à savoir l’utilisation qu’il doit faire de l’actif fiduciaire.

Relations entre fiduciant et fiduciaire

Les règles du mandat, à l'exclusion de celles reposant sur la représentation, sont applicables aux relations entre le fiduciant et le fiduciaire.

Ainsi, le fiduciant peut, en principe, toujours donner des instructions au fiduciaire. Cependant, les intérêts des parties ou d’un bénéficiaire peuvent exiger que le fiduciant renonce à cette faculté.

Par ailleurs, ni le fiduciant, ni les tiers, même s'ils ont connaissance du contrat fiduciaire, ne peuvent s'en prévaloir pour créer un lien direct entre eux.

Sauf convention contraire, ni le fiduciant, ni le fiduciaire ne peuvent mettre fin unilatéralement au contrat fiduciaire conclu pour une durée déterminée.

Le fiduciant, le fiduciaire ou un tiers bénéficiaire du contrat fiduciaire peuvent demander en justice, pour motifs graves :

• le remplacement provisoire ou définitif du fiduciaire ; ou
• l'extinction anticipée du contrat fiduciaire.

Les motifs considérés comme graves sont notamment :

• la confusion entre le patrimoine fiduciaire et le patrimoine personnel ;
• la dissipation des biens ;
• un comportement gravement répréhensible du fiduciaire au regard de la législation financière, etc.

Fiducie conclue à des fins de garantie

Le contrat fiduciaire peut être conclu pour garantir des créances nées ou à naître.

Les parties peuvent convenir que le patrimoine fiduciaire évolue en fonction des engagements garantis ou d'autres facteurs de leur choix.

Par ailleurs, une disposition du contrat fiduciaire est nulle si elle a pour objet ou pour effet de dispenser le fiduciaire de verser au fiduciant ou au tiers bénéficiaire le solde net qui résulte de la différence entre :

• la valeur, au jour de la réalisation, des biens qui constituent la garantie ; et
• le montant des créances garanties.

Le contrat fiduciaire peut prévoir une méthode d’évaluation des actifs fiduciaires et des créances garanties.

Preuve et opposabilité aux tiers

La preuve du contrat fiduciaire doit être rapportée par écrit.

Le contrat fiduciaire est opposable aux tiers dès sa conclusion. Il existe, toutefois, 2 réserves à cette règle, à savoir :

• les règles de forme et d’opposabilité applicable notamment en raison de la nature des biens transmis : cela concerne ainsi les biens dont le transfert de la propriété doit faire l’objet de publicité ou d’inscription. Dans ce cas, le transfert n’est opposable aux tiers que lorsque la publication / l’inscription est faite ;
• les limitations contractuelles des pouvoirs du fiduciaire ne sont opposables qu’aux tiers qui en ont connaissance.

Ainsi, le transfert fiduciaire de créances est opposable aux tiers dès sa conclusion. Néanmoins, le débiteur se libère valablement entre les mains du fiduciant tant qu'il n'a pas connaissance du transfert.

En outre, la règle de l’opposabilité n’a d’effet que pour les transferts de créances dont l’opposabilité aux tiers est régie par la loi luxembourgeoise.

Publicité de la qualité de fiduciaire pour certains biens

Il existe une obligation de publicité particulière pour les immeubles ainsi que pour les biens pour lesquels la qualité de propriétaire doit être inscrite sur un registre public.

Ainsi, la qualité de fiduciaire doit être indiquée lors de :

• la transcription de droits immobiliers sur un immeuble inclus dans un patrimoine fiduciaire ou destiné à intégrer un tel patrimoine fiduciaire ; ou
• l’inscription de la qualité de propriétaire sur un registre public (registre des aéronefs, registre public maritime, etc.).

Enregistrement et droits de succession

La conclusion et la modification d'un contrat fiduciaire ne sont pas soumis aux formalités de l'enregistrement, même lorsqu'il en est fait usage, par acte public, en justice ou devant toute autre autorité constituée.

Cependant, cette règle ne concerne que les contrats fiduciaires qui n'affectent pas :

• un immeuble situé au Luxembourg ; ou
• des aéronefs, des navires ou des bateaux de navigation intérieure immatriculés au Luxembourg ; ou
• des droits qui :
  • doivent être transcrits, immatriculés ou enregistrés ; et
  • portent sur un bien énoncé ci-dessus.

Dans ces cas, l’enregistrement volontaire est, toutefois, possible.

Un droit fixe lors de l’enregistrement s’applique :

• à la conclusion / modification d'un contrat fiduciaire qui porte sur des biens ou des droits que le fiduciaire ne doit pas conserver plus de 30 ans ; et
• aux actes qui assurent le retour des biens ou droits au fiduciant dans ce délai de 30 ans.

Au cas où le contrat fiduciaire a été enregistré au droit fixe, l'attribution définitive au fiduciaire, en cours ou à l'issue du contrat fiduciaire, des biens ou des droits qui lui ont été transférés doit être enregistrée, à la demande du fiduciaire. Les droits d’enregistrement aux taux de droit commun s’appliquent.

En cas de transfert, à titre gratuit, d'un bien ou d'un droit par un fiduciaire à un tiers bénéficiaire, les droits de donation sont dus suivant le degré de parenté entre le bénéficiaire et le fiduciant. Il en est de même pour le calcul des droits de succession et des droits de mutation par décès.

Agrément obligatoire des représentants-fiduciaires

Les investisseurs et les créanciers d'un organisme de titrisation peuvent confier la gestion de leurs intérêts à un ou plusieurs représentants-fiduciaires.

Les représentants-fiduciaires dont le siège statutaire est au Luxembourg doivent être agréés par le ministre qui a la CSSF dans ses attributions.

La demande d'agrément doit être adressée par écrit au ministre qui a la CSSF dans ses attributions et être accompagnée de tous les renseignements nécessaires à son appréciation, en particulier, des informations précises sur la structure administrative et comptable du demandeur.

L'agrément pour l'activité de représentant-fiduciaire ne peut être accordé qu'à des sociétés de capitaux qui justifient d'un capital social et de fonds propres d'une valeur au moins égale à 125.000 euros.

Déclaration de fiducie ou de trust

Certains trustees et fiduciaires, détaillés ci-dessous, doivent déclarer certaines informations sur les bénéficiaires effectifs de tout trust et fiducie au registre des fiducies et des trusts.

L’obligation d’inscription au registre se décline en plusieurs cas de figure :

• toute fiducie ou tout trust exprès dont un fiduciaire ou un trustee est établi ou réside au Luxembourg est inscrit dans le registre des fiducies et des trusts ;
• lorsque les différents fiduciaires ou trustees d’un acte de fiducie ou de trust sont établis ou résident dans différents États-membres, est à présenter par le fiduciaire ou le trustee établi ou résidant au Luxembourg une attestation à l’AED, une attestation de l’enregistrement ou d’un extrait des informations sur les bénéficiaires effectifs conservées dans un registre tenu par un État-membre ;
• toute fiducie et trust exprès dont les fiduciaires ou trustees ne sont ni établis au Luxembourg, ni dans un autre État-membre, l’inscription au registre luxembourgeois est à faire lorsque le fiduciaire ou trustee, au nom de la fiducie ou du trust, noue une relation d’affaire au Luxembourg avec un professionnel ou acquiert un bien immobilier situé au Luxembourg ;
• lorsque le fiduciaire ou trustee au nom de la fiducie ou du trust, noue de multiples relations d’affaire dans différents États-membres, est à présenter par le fiduciaire ou le trustee établi ou résidant au Luxembourg, une attestation à l’AED, une attestation de l’enregistrement ou d’un extrait des informations sur les bénéficiaires effectifs conservées dans un registre tenu par un État-membre.

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