Gestion contrôlée

En recourant à la gestion contrôlée, le commerçant qui se trouve momentanément en difficulté peut éviter la faillite ou l’arrêt immédiat de son activité, tout en échappant aux inconvénients inhérents au sursis de paiement ou au concordat préventif de faillite.

Le commerçant place ainsi la gestion de son patrimoine sous le contrôle d’un ou de plusieurs commissaires afin de réorganiser son affaire ou de réaliser son actif dans les meilleurs conditions possibles.

Cette procédure reste toutefois peu utilisée dans la pratique.

Personnes concernées

La gestion contrôlée peut être accordée :

  • à tout commerçant ;
  • ainsi qu'aux exploitants d’établissements industriels, non réputés commerçants par la loi.

Conditions préalables

Pour initier une demande de mise en gestion contrôlée, le demandeur doit :

  • avoir la qualité de commerçant, c’est-à-dire toute personne physique ou morale qui exerce des actes de commerce et qui en fait sa profession. Cette qualité est reconnue de facto à toute société commerciale ;
  • être en ébranlement de crédit ou dans une situation qui compromet l’exécution intégrale de ses engagements. L’ébranlement du crédit peut résulter tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent pour payer ses dettes que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement supplémentaires ;
  • pouvoir justifier que son redressement ou sa sauvegarde est possible ;
  • ne pas être en faillite (jugement prononcé de mise en faillite) ;

Le commerçant doit en outre être de bonne foi, non seulement lors de sa demande mais également tout au long de la procédure de mise en gestion contrôlée.

Selon la jurisprudence, une entreprise ne mérite pas l’admission au régime de la gestion contrôlée :

  • si son redressement est basé sur des créances douteuses ;
  • ou si la réalisation des commandes nécessite des liquidités dont elle ne dispose pas et qu’elle ne peut obtenir auprès d’un établissement bancaire que moyennant des garanties qu’elle n’est pas en mesure de fournir.

Modalités pratiques

Introduction de la requête

Le commerçant doit présenter sa requête de mise en gestion contrôlée auprès du tribunal de commerce dans l’arrondissement dans lequel il a son principal établissement ou son siège social, s’il s’agit d’une société.

La requête doit être motivée et fondée. Elle indique :

  • les raisons de la demande ;
  • les mesures concrètes et réalistes proposées pour permettre de réorganiser la société ou d’améliorer la marche de ses affaires et de contribuer à la bonne réalisation de ses actifs.

Cette requête doit être appuyée des documents justificatifs (y compris la liste des créanciers) pouvant permettre au tribunal de statuer sur le bien fondé de la demande et de s’assurer que les conditions pré-requises pour bénéficier de ce régime sont remplies.

Dans le cas d’une société, la requête doit être présentée auprès du tribunal par la majorité des administrateurs, gérants ou commissaires.

Après consultation du requérant, le tribunal examine la requête en chambre du conseil (à huit clos).

Toute requête sera rejetée si le tribunal n’a pas la conviction que la mise en gestion contrôlée pourra soit assurer progressivement l’assainissement et l’exercice normal du commerce du requérant, soit rendre meilleures les conditions de la réalisation de l’actif en vue du remboursement des créanciers.

Délégation d’un juge pour faire rapport

Si le tribunal juge la demande du requérant recevable, un juge est nommé pour établir un rapport sur la situation du commerce du requérant. Le juge délégué peut se faire assister par un expert.

A partir de la délégation du juge et jusqu’à la décision finale du tribunal sur l’accord ou le refus d’une mise en gestion contrôlée, le requérant :

  • bénéficie d’un sursis aux actes d’exécution émanant des créanciers (hypothécaires, privilégiés ou gagistes) : tout créancier pourra intenter une action, faire instruire la demande et obtenir jugement sans pouvoir toutefois faire exécuter la décision rendue ;
  • a interdiction de constituer des gages ou hypothèques, de s’engager ou de recevoir un capital mobilier sans autorisation écrite préalable du juge délégué sous peine de nullité.

Une fois son rapport établi, le juge délégué le dépose auprès du tribunal.

Jugement de mise en gestion contrôlée

Après consultation du rapport du juge délégué et consultation du requérant, le tribunal décide s’il rejette ou non la requête.

A ce stade, le tribunal peut également constater l’état de cessation de paiement du demandeur et déterminer, soit par ce jugement, soit par un jugement postérieur, l’époque à laquelle la cessation de paiement a eu lieu. Toutefois, selon la jurisprudence, la faillite du demandeur ne pourra être prononcée que lorsque la décision définitive sur la demande de mise en gestion contrôlée aura été rendue.

S’il décide de placer le commerçant en gestion contrôlée, le tribunal désigne un ou plusieurs commissaires, en fonction de la complexité et de l’importance de l’affaire et du patrimoine à gérer. Ce jugement sera déposé, à charge du ou des commissaires, au registre de commerce et des sociétés aux fins de publication par extrait au Recueil électronique des sociétés et associations.

Mission des commissaires

Les commissaires sont rémunérés par le requérant. Ils doivent assurer la sauvegarde des intérêts du requérant ainsi que de la masse des créanciers.

Contrairement à la faillite, le requérant n’est pas dessaisi de plein droit de l’administration de tous ses biens. Ses actes sont néanmoins sous le contrôle des commissaires.

Le requérant, ne peut donc pas, sous peine de nullité, effectuer les actes suivants sans autorisation préalable du/des commissaires :

  • aliéner, engager ou hypothéquer ses biens, meubles ou immeubles ;
  • plaider, transiger, emprunter, recevoir aucune somme ;
  • effectuer tout paiement ou effectuer tout acte d’administration.

Les commissaires ont un droit illimité de surveillance et de contrôle sur toutes les opérations du commerçant. Ils doivent notamment :

  • dresser l’inventaire des biens dépendant de la gestion contrôlée ;
  • établir un état de la situation active et passive du commerçant et former les bilans prévus soit par la loi, soit par les statuts dans le cas d’une société ;
  • prescrire les mesures que paraissent commander les intérêts soit du commerçant, soit des créanciers tout en gardant l’intérêt collectif ;
  • faire annuler tous actes ou paiements faits en fraude des créanciers,
  • assister aux délibérations du Conseil d’administration ou de gérance, auxquelles ils doivent être convoqués (société par actions ou société coopérative) ;
  • convoquer la réunion de ses conseils ;
  • élaborer un plan de redressement ou de liquidation (projet de réorganisation ou projet de réalisation et de répartition de l’actif).

Un commissaire peut être remplacé, après avoir été entendu, sur décision du tribunal, sur simple demande du commerçant ou d’office.

Projet de réorganisation ou de réalisation et de répartition

Le projet de réorganisation du commerce du requérant ou le projet de réalisation et de répartition de l’actif doit être élaboré dans un délai imparti par le tribunal et doit prendre compte d’une manière équitable, de tous les intérêts en cause.

Les commissaires devront donc respecter le rang des privilèges et des hypothèques et s’assurer que les clauses conventionnelles de déchéance, de résolution et de pénalités sont inopérantes à l’encontre du projet. Ceci sous-entend que tous les créanciers doivent être dans la même situation.

Approbation des créanciers

Le projet doit être communiqué à la masse des créanciers, aux codébiteurs solidaires et cautions connus.

Dans le cas d’une société, le projet sera en outre déposé au registre de commerce et de sociétés et publié par extrait au Recueil électronique des sociétés et associations.

Les créanciers ont 15 jours pour faire parvenir au greffe du tribunal leur adhésion ou leur opposition au projet, à compter de la date de communication ou de publication prévue. Le projet ne pourra être adopté par le tribunal que si plus de la moitié des créanciers représentant (par leurs créances non contestées par les commissaires) plus de la moitié du passif, adhèrent au projet.

Toute abstention compte comme accord.

Approbation par le tribunal

Le tribunal doit encore approuver le projet, même si les conditions d’adhésion des créanciers ont été préalablement remplies. A ce titre, le tribunal doit s’assurer que le projet respecte le rang des privilèges et hypothèques et que ce projet tient équitablement compte, dans toute la mesure du possible, de tous les intérêts en cause (respectivement des créanciers et de l’intérêt collectif).

Si le tribunal n’approuve pas le projet, il rejette définitivement la requête, ou assigne aux commissaires un bref délai pour dresser un nouveau projet.

Si le tribunal approuve le projet, le jugement rendu en audience publique est déposé au registre de commerce et de sociétés et publié par extrait au Recueil électronique des sociétés et associations et dans un journal désigné par le tribunal, à la diligence des commissaires.

Le jugement approuvant le projet des commissaires est obligatoire pour le commerçant et ses créanciers, ainsi que pour les codébiteurs solidaires et les cautions. Le jugement rendu (sauf celui qui rejette la requête) est exécutoire par provision. Le commerçant et ses créanciers ont la possibilité de faire appel dans un délai de huit jours à compter de la date du jugement. L’arrêt rendu sur appel n’est susceptible d’aucun recours.

Une fois le projet définitivement adopté, le commerçant jouit à nouveau de ses droits, sauf restrictions prévues, pour pouvoir mener à bien la bonne exécution du projet.

Si le tribunal rejette le projet, la faillite de l’entreprise est prononcée.

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